（摘要）目前实践中，我国的受害劳动者在职业病诊断鉴定过程中困难重重。笔者从现行《职业病防治法》存在的问题出发，有针对性的提出了笔者的一些完善建议，以期促进职业病诊断鉴定的法律制度之完善。

　　（关键词）职业病诊断鉴定制度；社会救助；建议

　　南海中泰制釉厂工人付朝权的职业病诊断鉴定之路生动地为我们揭示了我国受害劳动者在职业病诊断鉴定过程中困难重重、举步维艰的局面，同时也暴露了我国职业病诊断鉴定制度中存在的一系列问题及缺陷。因此，笔者拟从我国现存问题出发，提出一些有建设性的意见，以推动我国职业病诊断鉴定制度的发展。

　　一、我国职业病诊断鉴定制度之缺陷

　　（一）职业病诊断鉴定过程中申请材料繁多，对用人单位依赖性过强，且欠缺对用人单位的法律惩戒

　　1.申请材料繁多，增加维权难度。

　　根据《职业病防治法》第四十七条第一款规定：职业病诊断，应当综合分析下列因素：（一）病人的职业史；（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况；（三）临床表现以及辅助检查结果等。《职业病诊断及鉴定管理办法》第二十五条规定：当事人申请职业病诊断鉴定时，应当提供以下材料：（一）职业病诊断鉴定申请书；（二）职业病诊断证明书；（三）本办法第十一条规定的材料；（四）其他有关资料。从法律规定我们可以看到在职业病诊断鉴定过程中需要提供的材料有职业病诊断鉴定申请书；职业病诊断鉴定证明书；职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果证明；工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等。由此我们可以看出，职业病患者在进行职业病诊断鉴定过程中所需材料极其繁多，程序极其复杂。而这些名目繁多的申请材料在客观上提高了他们进行诊断鉴定的门槛，增大了他们职业病维权的难度。

　　2.职业病诊断鉴定中所需材料对用人单位过度依赖。

　　在职业病诊断鉴定中，所需的申请材料一般都具有较高的专业性和保密性，一般都由用人单位单方掌握。对于文化层次较低、处于弱势、被动地位的职业病患者而言，要获得这些“证明用人单位的过错”的资料，难度可想而知，此时便需要用人单位的配合。但是，职业病诊断鉴定对于用人单位而言本身是一件需要承担法律责任的、极其不利的事，用人单位怎么会“自证其罪”呢？孟德斯鸠就说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”（1）而这个界限就是法。因此，对于“权力无限”的用人单位应该运用法律手段规制其举证责，并明确其违反法律义务所应承担的法律后果。

　　新的《职业病防治法》第四十八条第一款规定：用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料；劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。但是提供这些证据的主动性仍然在用那个人单位一方，用人单位拒不提供这些相关材料或者以消极方式不提供，无疑也为职业病患者维权增加了难度。并且，《职业病防治法》法律责任章并未规定用人单位拒不提供这些材料的具体法律责任，仅在职业病诊断与职业病病人保障章四十九条规定用人单位不提供相关材料导致的对其不利的鉴定后果，这更加助长了用人单位逃避责任之风。

　　除了申请材料需要用人单位配合外，法律规定用人单位还需承担进行职业病诊断的费用以及被诊断为职业病以后的待遇，这种“自证其罪”制度相应地加大了用人单位的经济负担，也是职业病诊断鉴定中对用人单位产生天然依赖感。于是，越来越多的用人单位选择不提供相应材料，从而使职业病诊断鉴定，难以进行。

　　3.用人单位不配合提供相关材料，无对应的法律责任惩戒。

　　《职业病防治法》第四十九条第一款：职业病诊断、鉴定过程中，用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，诊断、鉴定机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。本条仅规定了用人单位不提供相关资料，鉴定委员会如何进行鉴定的规则，以及用人单位所要承担的不利鉴定后果，而无可操作的具体法律责任等硬性措施，不足以威慑到用人单位逃避责任的决心。在实践中，有些用人单位抱着破罐子破摔的心态，对不利鉴定结果丝毫没有畏惧感，这一法律规定在现实中操作乏力，不利于保护弱势的职业病患者的利益。

　　（二）职业病诊断主体过窄，诊断的申诉机制不畅，对诊断异议的行政鉴定受地域限制

　　1.职业病诊断鉴定主体过窄。

　　《职业病防治法》第四十四条第一款：医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单。这就意味着如果没有得到省级以上人民政府卫生行政部门的批准，即使是实力雄厚的三甲医院，也无权进行职业病诊断，即使做出了科学准确的诊断结论，也不具法律效力。（2）

　　2.职业病诊断的申诉机制不畅，对诊断异议的行政鉴定受地域限制。

　　（1）职业病诊断的申诉机制不畅

　　《职业病防治法》第四十五条：劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。第五十三条：当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。

　　从法律条文，我们可以看出，受害劳动者在职业病诊断中可以向用人单位所在地、本人户籍所在地或经常居住地的职业病医疗卫生机构申请职业病鉴定，但是该劳动者对诊断有异议时，却只能向做出诊断的医疗卫生机构所在地人民政府卫生行政部门申请鉴定。

　　然而，实践中一些地方由于鉴定专家人员技术或者数量有限，往往会出现前一诊断机构中的诊断人员出现在后一鉴定委员会的现象，更有甚者居然会出现同一班人员再次对自己的诊断结果进行鉴定的现象，且不说其专业水平如何，用一般人的常识，我们也会对这种鉴定结论产生质疑。“张海超开胸验肺”案中，职业病鉴定委员会与郑州市职防所在一个办公楼上班，名义上是两个机构，实际是同一个部门。

　　并且，受害劳动者对实际的职业病鉴定委员会的鉴定结论不服的，只能向省级卫生行政部门申请再鉴定。这使得当事人权利救济仅限定于卫生行政部门之内，削弱了卫生行政部门鉴定争议处理结果的中立性、权威性和公信力。有必要引入其他的监督者及救济方式。（3）

　　（2）对诊断异议的行政鉴定受地域限制

　　由《职业病防治法》第四十五条、四十六条我们可以看出，当事人选定了职业病诊断机构后，如对该机构的诊断结果存有异议，则必须要向该诊断机构所在地的卫生行政部门申请鉴定；对于鉴定结论仍不服的，要向省级卫生行政部门申请再鉴定。由此可知，如果劳动者选择向用人单位所在地的职业病诊断机构申请职业病诊断，那么也就意味着他选择了职业病诊断异议的鉴定委员会，而不得再向本人户籍所在地或者经常住所地的鉴定委员会申请鉴定了。这种地域限制在实践中很难保护劳动者的权益，只会增加他们维权的难度，消耗他们大量的人力、物力、财力。

　　（三）《职业病目录》立法滞后，范围狭窄

　　随着科技的不断发展，社会日益进步，一些如大棚病、中毒伤害病、颈肩腕综合症等新型职业病不断出现。但是，我国《职业病目录》却未做修改，而仅以概括式加列举式规定，使得此类职业病受害者不能在法律上被认定为职业病患者，得不到法律上的保护，申诉无门。

　　另外，我国实行法定职业病政策，将那些与工作关系因果关系不确定的职业病一律排除在外，不利于职业病的预防，也不利于保护劳动者的相关权益。

　　（四）对于诊断鉴定机构的专业人员违法失职惩戒制度不完善

　　现存制度虽对诊断机构、鉴定部门的违法失职行为做出了一些惩戒方面的规定，但是对于专家的违法失职定位的惩处责任不够细化，很难把握，惩罚措施力度较弱。近年来，有些鉴定委员会的专家医德沦丧、徇私鉴定或者鉴定不作为、避重就轻等鉴定渎职行为严重。《职业病防治法》第八十二条规定：职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，取消其担任职业病诊断鉴定委员会组成人员的资格，并从省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门设立的专家库中予以除名。该条文对鉴定委员会的组成人员规定了法律责任，失职渎职行为法律规定可以处于警告、罚款、取消资格，予以除名。但是并未细化在何种情况下使用何种措施。

　　二、我国职业病诊断鉴定制度之完善建议

　　（一）简化职业病诊断鉴定申请材料，降低对用人单位依赖性，完善对用人单位的法律处罚措施

　　1.将申请材料分类，明确划分患者与用人单位提供材料范围。

　　针对申请职业病诊断鉴定材料过多问题，应删繁就简，将其申请材料分为诊断鉴定申请书和诊断鉴定证明书两类。（4）同时，具体明确诊断鉴定申请书包括哪些材料，这些资料一般应该是一些劳动者可以掌握的资料。相应的明确诊断鉴定证明书包括哪些材料，这些资料一般应该是用人单位所掌握的，举证时应由用人单位提交。当然，为了保护劳动者利益，法律可以规定劳动者可以补充提供诊断鉴定证明书的相关资料。

　　2.主客观双管齐下，明确用人单位责任，降低诊断鉴定上对用人单位依赖性。

　　《职业病防治法》第四十八条：用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料；劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。这加大了对用人单位的依赖性，也助长了一些用人单位提供相关材料的主观随意性。针对这一问题，可以以法律列举式明确规定用人单位应提供的材料和应承担的法律责任，使用人单位提供职业病鉴定资料成为一种法定的义务，严格限制其主观随意性。

　　同时，笔者认为可以建立相应的社会救助专项基金制度，由其统一承担职业病诊断费用及确诊为职业病后的待遇，从鼓励用人单位积极参与到职业病诊断鉴定中来，而不是被动的参与，降低职业病诊断鉴定中对用人单位的过度依赖，降低劳动者的维权成本，提高职业病诊断鉴定的效率。

　　3.完善用人单位不配合提供相关材料的法律责任。

　　实践中，用人单位拒不提供或者提供虚假不真实材料的现象屡禁不止。针对这一问题，笔者认为应该将用人单位的法律责任予以细化，分为不提供与提供不真实材料、主观不提供与客观不能等情形，并针对不同情况，将其责任予以明确。如用人单位有相关材料，但为了规避法律责任而销毁材料等主观恶意不提供，以及提供不真实材料的，应加大惩处力度，由卫生行政部门警告、罚款、吊销营业执照、责令停产停业等，必要时可对其负责人员追究刑事责任或者行政责任。对于用人单位未建立职业病危害因素监测评价资料等客观不能提供的情形，应由单位举证说明，在其后鉴定诊断机构可根据《职业病防治法》规定由其承担不利后果，至于未建立相应职业病防治措施的行为，由相应法律规定予以处罚即可。

　　（二）扩大职业病诊断鉴定主体，完善职业病诊断的申诉机制，对职业病诊断鉴定实行省际互动认可制

　　1.扩大职业病诊断主体

　　针对职业病诊断机构主体垄断的问题，法律应该鼓励符合资质的医疗卫生机构申请，凡是符合《职业病防治法》规定的条件的医疗卫生机构提出了申请，省级卫生行政部门无正当理由不得拒绝批准。不批准应该说明理由，并且给予书面答复，申请人可以依据《行政法》相关规定进行复议、诉讼。

　　2.完善职业病诊断的申诉机制，对职业病诊断鉴定实行省际互动认可制

　　完善职业病诊断的申诉机制，笔者提出以下建议：

　　首先，当当事人对诊断结论不服提出鉴定申请时，鉴定委员会应该将确定鉴定专家的权利交由当事人，由当事人自主的、随机的从专家库中确定鉴定委员会的专家，对于对方当事人挑选的专家，一方可以提出异议，申请该专家回避，由对方再次挑选，避免两个机构一班人员的现象。

　　其次，当事人对诊断结论有异议申请鉴定、当事人对设区的市级鉴定委员会鉴定结论不服申请再次鉴定的，不应仅由卫生行政部门进行鉴定，应该增加那些具有相应的资质、可以进行职业病诊断的医疗机构鉴定。这样竞争机制可以使鉴定结果更加公正，更加科学化，也增加了对职业病鉴定的监督力度。

　　再次，对职业病诊断鉴定实行省际互动认可制。受害劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的医疗卫生机构进行诊断；在对诊断结果存有异议时，可以自由选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地之一的卫生行政部门进行职业病鉴定；如对设区的市级鉴定委员会鉴定结论不服时，也可以向用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地之一的省级卫生行政部门申请再次鉴定。上述的鉴定结论或者诊断结论在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的省级行政区域内均具有法律效力。

　　（三）完善《职业病目录》，更新职业病名录

　　我们应与时俱进，及时增删职业病目录，将在工作场所因职业危害而引起疾病纳入职业病名单中。同时，将那些与工作因果关系不确定的疾病有条件的纳入职业病中来，而不应一概予以排除。并且建立相关的预防性职业病目录，根据实际情况随时更新，将其与赔偿性职业病目录相结合，做到预防与治理相结合。

　　（四）完善对于诊断鉴定机构的专业人员违法失职惩戒制度

　　针对诊断鉴定机构的专业人员法律责任不明确、处罚力度不够的问题，笔者建议根据该专家徇私鉴定、不作为鉴定等不端行为的具体情节，设置具体的处罚措施。可以对其失职行为由轻到重设置一定的等级，一定的等级对应设置相应的法律责任，依次为警告、罚款（可以设置为不同的档次）、除名、终身取消鉴定资格，如果其行为触犯了刑法，对其也要追究相应的刑事责任。

　　职业病诊断鉴定是国家保护劳动者劳动权利的体现，但是在我国的职业病防治过程中仍存在不少问题和不足，期望未来职业病诊断治疗能够进一步完善相关制度和措施，切实维护职业病患者的权益，使职业病患者享受到应有的法律救济和社会保障。

　　（参考文献）

　　（1）（法）孟德斯鸠.论法的精神.上册（M）.北京：商务印书馆,1961:154.

　　（2）周永波.”开胸验肺”挑战职业病诊断（J）.北京.中国社会保障,2009（9）:52.

　　（3）李进.从张海超“开胸验肺“事件谈如何让完善〈职业病防治法〉（J）.北京.法律适用,2010（7）:92.

　　（4）韩震,卢三轩.论我国职业病诊断鉴定制度的缺陷及完善—兼评<职业病防治法修正案（草案）》的相关规定>（J）.职业安全与健康,2012（1）:38.

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