在适用《职业病防治法》对用工单位进行处罚时，首先要对用工单位的性质和用工单位与劳动者的关系进行取证，明确违法责任主体和《职业病防治法》，以免罚错。

　　存在职业病危害的用工单位涉及的主体包括：用人单位（企业、事业、个体经济组织等）、劳务派遣单位、外包单位、解放军、用人单位以外的单位（如行政机关、交通管理等部门）和无照经营单位。

　　根据我国《职业病防治法》第二条、第三十一条、第八十六条规定（法条详细内容见文末），适用于《职业病防治法》处罚的单位有用人单位（企业、事业、个体经济组织等）、劳务派遣单位、外包单位。

　　一、劳务派遣与劳务外包单位的违法责任认定

　　注意劳务派遣和外包的区别。劳务派遣是以人数来结算，而劳务外包以“工作量”来结算；外包工接受承包单位的管理，而劳务派遣中被派遣人员是接受用工单位的管理。”

　　法院在认定用工属于劳务派遣还是外包时，主要审查以下三点：

　　（一）工作结算方式。若用人单位按照员工的人数、工作时间等来结算，则可能被认定为劳务派遣；若按完成工作的“工作量”来整体结算，则被认定为劳务外包；

　　（二）管理主体。若由用工单位直接管理相关员工，或用工单位的规章制度直接适用于该部分员工，将被认定为劳务派遣（核心区别）；

　　（三）员工人数、岗位是否固定、长期，员工人数、岗位是否由用工单位明确规定。若用工单位对所使用的员工数量、岗位有明确规定，且所使用员工人数是固定的、长期性的，并非是协议相对方根据业务情况自主安排、独立完成，则将可能被认定为劳务派遣。

　　1.关于劳务派遣单位：《职业病防治法》第八十六条第二款规定，劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。也就是现场检查发现如果存在接触职业病危害的劳务派遣工没有安排职业健康检查、没有进行职业卫生培训、没有配备个体防护用品、没有安排职业病诊断、没有报告职业病或疑似职业病的，用工单位是被处罚主体，而不是劳务派遣单位。注意与民事赔偿的区别，《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

　　2.关于劳务外包单位：劳务外包协议合同双方的主体均为商主体，适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，一旦发生纠纷，则完全按照合同约定进行处理。在劳务外包中，承包人用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务外包中的核心要素是工作成果，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关。

　　因此，对于外包人员没有进行职业健康检查，没有进行职业卫生培训应当对承包方进行处罚；对于没有使用个人防护用品、没有职业卫生管理制度、没有职业病危害事故应急预案等不具备职业病防护条件的，应当按照《职业病防治法》第七十五条第五项“将产生职业病危害的作业转移给没有职业病防护条件的单位和个人，或者没有职业病防护条件的单位和个人接受产生职业病危害的作业的”，应对用工单位和外包单位进行分别处罚。没有职业病防护条件的单位和个人，不得从事产生职业病危害的作业。

　　目前，一些企业将本来局限于本企业内部的职业病危害，通过多层次的外包、转包等形式，广泛转移到其他企业和劳动者个人，劳动者在从事有毒有害作业时，往往得不到应有的职业病防护条件和个人防护用品，造成职业病危害从职业人群向社会人群广泛扩散。《职业病防治法》第七十五条第五项规定针对这种严重情况作出上述规定是必要的。

　　二、参照执行《职业病防治法》单位不宜作为职业卫生执法对象

　　《职业病防治法》第二条规定，用人单位是指企业、事业单位和个体经济组织。也就是说，企业、事业单位和个体经济组织的职业病防治活动受本法规范，这主要是从我国的实际出发，首先对职业病危害比较严重的单位进行管理。

　　但是其他单位也可能会产生职业病。这些单位的职业病防治活动不直接属于《职业病防治法》的规范范围之内，但这些单位可以参照《职业病防治法》执行。

　　这里所讲的“参照”不同于“依照”，其他单位在规范职业病防治活动时，可以部分执行，或是根据实际情况予以适用，但是不得违背本法的立法宗旨、指导思想以及本法规定的职业病防治的原则。同时，考虑到中国人民解放军作为高度统一的武装集团的特殊性，故《职业病防治法》第八十六条规定，“中国人民解放军参照执行本法的办法，由国务院、中央军事委员会制定”。

　　因此，对于参照执行的解放军和其他单位，不应作为职业卫生日常执法的对象，也不宜作为被处罚主体。

　　三、无照经营单位职业卫生违法的处理方法

　　根据《公司法》《公司登记条例》《事业单位登记管理暂行条例》等法规要求，企业、事业、个体经济组织等单位的成立是以登记为生效要件，没有营业执照的企业，不是合法的用人单位。

　　一般认为，没有营业执照的企业不是《职业病防治法》的适用范围；在职业卫生执法发现时，应当将其移交市场监管部门依照《无证无照经营查处办法》进行处罚。对于其对劳动者造成的损害，劳动者可依法提起民事赔偿。

　　《使用有毒物品劳动保护条例》第四十三条规定，用人单位无营业执照以及被依法吊销营业执照，其劳动者从事使用有毒物品作业患职业病的，应当按照国家有关工伤保险规定的项目和标准，给予劳动者一次性赔偿。

　　《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”。

　　《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　如需对无营业执照的企业按照《职业病防治法》处罚，建议由当地卫生行政部门逐级请示国家卫生健康委，或与当地人民法院和司法行政机关进行沟通，同意后执行。

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　　第二条 本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。

　　第三十一条 任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。

　　第八十六条 本法第二条规定的用人单位以外的单位，产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行。

　　劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。

　　中国人民解放军参照执行本法的办法，由国务院、中央军事委员会制定。

　　第七十五条 违反本法规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：

　　（一）隐瞒技术、工艺、设备、材料所产生的职业病危害而采用的；

　　（二）隐瞒本单位职业卫生真实情况的；

　　（三）可能发生急性职业损伤的有毒、有害工作场所、放射工作场所或者放射性同位素的运输、贮存不符合本法第二十五条规定的；

　　（四）使用国家明令禁止使用的可能产生职业病危害的设备或者材料的；

　　（五）将产生职业病危害的作业转移给没有职业病防护条件的单位和个人，或者没有职业病防护条件的单位和个人接受产生职业病危害的作业的；

　　（六）擅自拆除、停止使用职业病防护设备或者应急救援设施的；

　　（七）安排未经职业健康检查的劳动者、有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业的；

　　（八）违章指挥和强令劳动者进行没有职业病防护措施的作业的。

　　本文根据《业务交流 | 用人单位职业卫生常见违法行为取证关键点分析》（来源：微信公众号“卫生监督员”，杨刚）编辑整理而成，特此说明。如想进一步讨论交流或有其他疑问或需要，劳动者病人可加QQ群号：480720515；专业从业人员可加QQ群：663924660；如有意加微信群请加微信号lixiaoyandj，备注“进职业病网交流群”即可。

责编：李晓燕