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   新的《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》对原有诊断程序作出了一定的改进，围绕职业病诊断、鉴定环节如何获取这些资料，设计出有章可循的法律程序，让极易形成僵局的职业病诊断有了可以逐步推进的步骤。同时，新法强调诊断机构不得拒绝劳动者的诊断申请。这些都是在原有基础上的长足进步。然而，最新的职业病诊断制度仍然存在许多问题，职业病诊断难将在相当一段时间内持续下去：

　　（1）引入劳动仲裁程序和特别规定后，诊断、鉴定过程更加复杂

　　首先，对于劳动关系、工种、岗位、在岗时间等争议，新法直接安排了劳动仲裁程序，《办法》更指出在有争议的情况下职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。然而，对于劳动合同等资料缺少的情况，其实可以要求劳动部门、安监部门等行政部门予以调查，更快捷地获得调查结果，避免又卷入仲裁和司法程序。另一方面，一些劳动者可能已经持有劳动合同或者相关有较强证明力的资料，职业病诊断机构也认可这些材料，在这种情况下，在旧法下可能就进入诊断程序了。事实上，在旧法下，不少职业病诊断机构并不强求一定要有生效法律文书证明劳动关系，有一定证据证明事实劳动关系即可。但新法下，用人单位只要通过提出异议，无论异议是否合理，就可以把诊断引入仲裁程序，造成拖延。

　　其次，禁止用人单位在诊断前对仲裁提出上诉，会导致职业病诊断和鉴定结论处于更加不确定的状态。根据规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向人民法院提起诉讼；用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼。这可能导致在诊断、甚至鉴定结果作出后，用人单位再提起诉讼。一旦诉讼结果和先前仲裁相异，还将导致之前诊断和鉴定的推倒重来。而且时间拖得越长，不仅劳动者财力难以支持，工友证人的流失，本人在记忆方面的模糊，也会对其诉讼产生负面影响。

　　（2）劳动者无权推动诊断进展，监管机构却无动力推动

　　在职业病诊断、鉴定等过程中，劳动者作为最直接的利害关系人，没有被赋予权利提请职业病诊断鉴定机构、安监部门进行调查或判定。这些权利的缺失，导致劳动者缺乏行政诉讼、行政复议等手段来纠正监管部门的不作为。即使在新法生效后，义联接到的咨询中，也不乏反映诊断机构不作为，或安监部门接到诊断机构申请函后不作为的情况。

　　而有权进行现场调查或提请安监调查、判定的诊断、鉴定机构则在实际上比较弱势，不具有足够的实力开展调查和提请安监调查。实践中曾发生诊断医师为疑似苯中毒患者进入鞋厂调查取样时被人抢夺相机和样本，并难以脱身，直到警察和卫生监督人员到场后才脱身的事例。这些事件一方面反映了诊断、鉴定机构的弱势，另一方面也进一步给其他诊断、鉴定机构造成畏难情绪，不敢大胆发起现场调查。同时，诊断、鉴定机构和安监部门隶属不同的行政序列，相互之间也没有等级高低之分，诊断、鉴定机构没有强制力可要求安监部门作为。实践中，一些诊断、鉴定机构能做的只是向安监部门发函申请开展现场调查，而后续事态如何发展，则不是诊断、鉴定机构所能控制的。

　　安监部门作为监督机构，本可发挥最强的执法权。而且，立法部门为了督促安监部门快速执法，特别明确了时间限制，包括在四读时将三读稿中的“安监部门应在十五日内组织现场调查”缩短到“十日”；将一读稿中的“劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，诊断、鉴定机构应当提请负责工作场所职业卫生监督管理的部门进行调查，由该部门对存在异议的资料或者工作场所职业病危害因素状况作出判定”改为“安监部门应当自接到申请之日起三十日内作出判定”。然而，安监部门也经常出现不作为，在一些咨询记录中，劳动者反映安监以“用人单位不提供”为由将调查程序中止。

　　简而言之，由于我国对于职业病诊断的期限并没有限制，职业病诊断、鉴定机构作为医疗机构，也不受到相关行政程序期限的约束。而且即使职业病诊断、鉴定机构向安监部门提出了申请，安监部门如果不在10日内进行调查，也并无直接的法律后果加以约束，劳动者没有直接法律权利加以推动。这些问题仍亟待立法进一步的调整。

　　（3）举证责任倒置规则被架空

　　虽然新法设立了用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等材料承担举证不利后果，然而，新《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十八条为这个规定增加了一个前提：“经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。”

　　“经安全生产监督管理部门督促仍不提供”，说明要在经过安监督促后才能启动这一举证不利规则，意味着职业病诊断、鉴定机构不仅要有效推动安监部门督促，还必须获得安监部门已经督促过的相应证据，否则给用人单位以口实。如果严格按照《办法》执行，将会使《职业病防治法（修正案）》历尽千辛万苦增加的举证责任倒置条款形同虚设。所以，新《办法》增加的这个前提条件，表面上看是对上位法《职业病防治法》规定的具体落实，实际上隐含了职业病诊断机构自保卸责的巨大空间，不利于诊断部门严格依照《防治法》的规定落实举证责任倒置规则。

　　（4）诊断、鉴定机构的判定权被限制

　　新法下，劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，诊断、鉴定机构不能自行调查和判定，而要提请安监部门调查并判定。这极大地限制了职业病诊断、鉴定机构的判定权，进一步把程序复杂化。其实，应允许职业病诊断、鉴定机构调查和判定，在其需要的情况下可以提请安监部门调查和提供日常监督信息。

　　首先，对于工作场所职业病危害因素检测结果等资料的异议会比较多发，都提请安监调查和判定会严重延长诊断的时间。由于目前我国工作场所的职业病危害因素的检测和评价，是由用人单位委托并付费职业卫生技术服务机构进行的，常常导致检测结果未必能反映真实情况。一些用人单位的作业场所内存在多种危害因素，但只委托检测部分危害因素，例如只检测费用比较便宜的粉尘检测；一些企业，包括部分规模较大的国有企业，只检测部分危害因素强度、浓度较低的车间；一些企业在职业卫生技术服务机构来检测时，停开部分生产线，从而影响检测和评价结果。而职业病诊断、鉴定机构长期面对和了解此种情况，可以通过经验、现场调查等方法，直接在诊断过程中进行判定，调整工作场所职业病危害因素检测结果在因果关系判断中的权重，从而加快诊断的进行。如果必须提交安监，则一方面涉及到安监不作为所可能带来的拖延，甚至是诊断实质上的终止；另一方面安监的判定如果构成一个行政决定，会进而引发行政复议和行政诉讼的讼累。

　　其次，即使提交给安监部门判定，也会产生新的问题。即安监部门面对有资质的职业卫生检测机构作出的检测报告，由于难以回到检测当时的情境，也很难真正去判定是否属实。更棘手的是，如果安监根据检测机构报告进行形式审查后判定了有效，则会迫使诊断机构要肯定此检测报告的证明力，反而给诊断带来障碍。如若由诊断机构判定并直接作出诊断，即使用人单位不服，还可以申请鉴定程序。

　　（5）用人单位解散、破产，无用人单位提供资料情况情形的处理仍不完善

　　用人单位解散、破产，却没有给职工安排离岗职业健康检查，导致职工在发现职业病时却求助无门，理应承担不利后果。法律规定了安监部门进行调查和判定，对于“接触的职业病危害因素”难以确定的，笔者同意按此规定处理。但是如果“接触的职业病危害因素”已经通过劳动合同等其他材料确定，只是无法获得定量的工作现场危害因素检测结果，则应该仍适用举证责任倒置条款，推定危害因素检测结果超标。《职业病防治法释义》的解读是“原用人单位不存在的，安监部门也可以通过查阅有关历史资料，或者对该地区同类企业工作场所的调查，进行对比，从而确定劳动者曾经工作场所的职业病危害情况”。但如果定量资料没有在监管部门备案或者根本没有进行检测，安监部门也难以做出判定的，很可能诊断程序就此终止。相反，在定量资料无迹可寻时，由用人单位承担不利后果，推定危害因素超标，是比较可操作和公平的方法。